민법 제 840조 제 1호 소정의 부정한 행위의 의미
대법원 1992.11.10. 선고 92므68 판결 【이혼및위자료】
[공1993.1.1.(935),112]
【판시사항】
가. 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위“의 의미
나.고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 “가”항의 “부정한 행위”에 해당한다고 한 사례
【판결요지】
가. 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위“라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다.
나. 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 “가”항의 “부정한 행위”에 해당한다고 한 사례.
【참조조문】
민법 제840조 제1호
【참조판례】
대법원 1963.3.14. 선고 63다54 판결(집11①187),1987.5.26. 선고 87므5,6 판결(공1987,1073),1988.5.24. 선고 88므7 판결(공1988,992)
【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】
원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】
피고 1
외 1인 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】
대구고등법원 1992.1.15. 선고 91르529 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
- 피고
1
은 적법한 상고이유서 제출기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 기록을 검토하여 보아도 직권으로 원심판결을 파기할 만한 사유를 찾아볼 수도 없다. - 피고
2
의 상고이유에 대하여
민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른 바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다(당원 1963.3.14.선고 62다54 판결; 1987.5.26. 선고 87므5,6 판결; 1988.5.24. 선고 88므7 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고
1
은 원고를 알기 전에 이미 피고
2와
동거생활을 하다가 원고를 만나 2중으로 동거생활을 하였는데 원고와의 동거생활이 피고
2
에게 알려져 피고
2와
는 헤어지게 되고 원고와 혼인신고를 하였으며 그런 뒤에도 몇차례 피고
2
의 집에서 같이 동거하면서 사실상 부부로 행세하여 원고가 1990.2.8. 피고들을 간통죄로 고소하였다가 향후 피고
2를
만나지 않겠다는 다짐을 하므로 그 다음 날 고소를 취소하여 주자 다시 그 고소 취소 직후인 1990.3.1.경 이후 피고
2
의 집에서 그녀와 동거해 온 사실을 인정하고 위 인정에 어긋나는 일부 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 증거판단을 그르치거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고
1
이 위와 같이 피고
2와
동거하는 동안 피고
2가
68세의 고령이고 중풍으로 좌측 팔다리가 마비되는 등의 이유로 소론 주장과 같이 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 피고
1
의 위 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 법조 소정의 부정한 행위에 해당한다 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 부정한 행위에 대한 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
- 원고의 상고이유에 대하여
유책배우자에 대한 위자료 수액은 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하는 것인 바, 기록에 의하여 원심이 이 사건 위자료산정에 참작한 사항들을 살펴보면 원심의 위자료액 산정은 적정한것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
- 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.